隐形加班“认定ⅩXXXⅩHD🇨🇳中国xbcbb难”，下班后的“离线权”该咋保障？
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晚上ⅩXXXⅩHD🇨🇳中国xbcbb十点，工作群消息提示音响ⅩXXXⅩHD🇨🇳中国xbcbb个不停
专家：引入离线权减少“隐形加班”保障数字时代劳动者休息权
调查动机
前几天，一则“朋友圈被领导点赞成认定加班证据”的新闻冲上热搜榜，引发社会广泛关注。据报道，一员工在休息日推广公司产品，发朋友圈后获得领导点赞，后该员工被公司解雇，以此证明自己之前存在加班，主张公司支付加班费获法院支持。
随着数字时代的到来，劳动者权益保护呈现出新的特点，各种“隐形加班”如“人不在工位，活还在身上”“24小时不敢关机，随时接工作任务”“下班回到家还得参加线上培训”等饱受诟病。
“隐形加班”是否属于加班，如何界定？劳动者下班后的“离线休息权”(也称“离线权”)该如何保障？对此记者进行了调查采访。
□ 本报记者 赵丽
□ 本报实习生 陈颖
在四川成都某影视公司工作的郑婷，随身携带电脑已成为职业习惯——“比如晚上正在和朋友一起吃晚饭，手机收到这样的信息‘表格里面标注的地方麻烦补充一下，按照上面的格式……’”每当这时，她就会条件反射般地立即放下筷子回复消息，“发消息来的也是打工人，他们也在加班”。
下班后还经常需要处理工作的何止郑婷一人。今年12月初，某知名母婴品牌创始人发布视频称自己已退出公司所有员工群，原因在于他对员工周末不响应的工作态度极度不满。此事再次引发网友对离线休息权的广泛讨论。
有全国政协委员在今年全国两会期间提交《关于保障劳动者离线休息权的提案》称，“离线休息权”指劳动者在法定或约定工作时间之外，拒绝通过数字工具进行工作联络或处理工作事宜的权利，建议将离线休息权入法，减少劳动者出现“休而不息”的情况，从而更好地保障劳动者合法权益。
有受访专家建议，有必要引入离线权，规定用人单位特定时间段不可以联系劳动者，但也不应当极端化，如下班后偶然的、应对紧急工作需要的联系不应当被全然禁止。
隐形加班成为常态
随时在线处理工作
当拖着疲惫的身躯下班回到家，在某金融机构工作的李娜本想享受片刻的宁静，可直到晚上10点，工作群里的消息提示音依旧响个不停。
“每天要在群里汇报当天的工作进展，联系了多少个客户等。如果不及时回复消息，就会被点名批评‘擅离岗位’。”李娜说，“24小时待命”的紧迫感让她感到身心俱疲。
郑婷也深有同感。“我的工作时间是朝九晚五，但我发现从去年开始，经常会在非工作时间接到上级或是同事的工作安排。”郑婷说，这样的情况越来越频繁，每周至少一两次，有时需要立即完成，有时回复“收到”后第二天再到单位处理。如果遇到比较紧急的情况但又没及时在工作群里回复，领导就会马上打电话来质问：“你怎么没关注群里的消息？”
有一次周末，郑婷带着家人逛公园，眼看手机马上就要没电了，她着急地四处寻找租借充电宝的地方，“手机1分钟都不敢关机”。
在广东某互联网大厂做产品运营的赵凯告诉记者，最痛苦的不是经常工作到深夜，而是回到家都零点了，部门领导还在工作群里发消息安排任务，提醒大家没有完成的工作任务和明天一早就要提交的材料。
“我工作这么久从来不敢关机，因为下班后部门领导随时会打来电话，你说下班和加班还有什么区别？！”赵凯吐槽道。
要求手机24小时开机，工作群里的消息必须及时回复，晚上开会……《法治日报》记者近日采访北京、河北、广东等地各行各业20多位劳动者发现，其中有15位人存在结束工作时间并离开工作场所后在线上进行“隐形加班”的情况，而且他们并未得到任何形式的补偿，如加班费、补假等。
记者注意到，“隐形加班”已经是不少上班族的生活常态。“最讨厌非工作时间发消息来布置工作”“回个电话是浪费不了多少时间，但是会破坏一整个周末的好心情”“24小时为工作待命，却从来没人提过加班费的事”……社交平台上，各种与“隐形加班”有关的吐槽刷了屏。
采访中，也有劳动者表示，数字时代，企业一些特殊的工作岗位，以及面对紧急情况时，劳动者理应在线及时处置工作。
从事广告经营工作的陈女士说，自己的工作没有上下班之分，因为需要对接很多部门和客户，大家的时间又凑不到一起，只能利用下班时间沟通，每天回家路上都要回电话、回消息。身边的朋友早已习惯她带着电脑吃饭，常常吃到一半，发现她正埋头打字。
在数字经济的驱动下，许多行业的工作模式发生了翻天覆地的变化。特别是在IT、金融、媒体等领域，远程办公、弹性工作时间已形成共识，不少网友表示：“像医生、老师、警察等职业，怎么可能完全做到‘离线休息’，我们还是要区分不同情况”。
界定标准尚未明晰
认定举证存在困难
“我听过‘隐形加班’，也听过离线休息权，但在我们这种单位，下班时间处理工作事宜是普遍存在的现象。”在杭州一家医疗器械企业工作的张先生说，上周在下班路上，就接到了3个工作通知，分别是第二天要交的报告一定要按时拿出来，临时安排第二天一早有个会议要参加，以及上级领导想了解一项工作的内容，需要他马上汇报该项工作的进度。
“如果我以加班为由要加班费或其他补偿，领导就会告诉我，这本来就是我应做的工作，不算加班。”张先生说。
对此，首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围认为，加班应当是在工作时间之外并且是为了用人单位利益，以及受单位安排处理相关工作事务。下班之后基于老板或者客户通过社交媒体布置工作任务符合加班的构成要件，应该属于加班。
记者梳理发现，司法实践中，一些相关案例的判决显示不支持赔偿加班费，原因包括劳动者提供的证据不能直接证明系经用人单位安排加班，未能证明劳动者所主张的存在连续性、常态性加班情形等。也有受访者表示其不敢维权或维权难的主要原因为举证难和认定难。
“下班后接了老板或客户的电话是否属于工作，在多大程度上应当计入工作量，这些目前都是不清晰的。”中国劳动关系学院法学院学术委员会主任沈建峰说，“事实上，不是所有的‘线上办公’都算加班，若仅在社交群里作简单沟通，具有偶发性和临时性，未影响劳动者生活休息，则不应认定为加班”。
怎样确定“隐形加班”的工作时长也需斟酌。沈建峰说，考虑到劳动者通过社交软件进行加班的“工作状态”难以把握，用人单位不能实时进行监督，而且劳动者在“隐形加班”的过程中也可以进行其他生活活动的特点，如果直接将聊天记录体现的某个时间段或者某一天的时间全部认定为加班时间，对用人单位而言有失公平。
在范围看来，对“隐形加班”存在举证和认定难，主要原因在于以下四个方面：
一是难以证明社交媒体安排工作人员与单位的同一性，即加班是按照单位要求在延长的工作时间段完成工作任务，劳动者需要证明工作任务是单位安排，而通过社交媒体布置工作任务的人员是否为单位领导或者代表单位领导面临举证困难；
二是难以证明符合单位规定的加班要件，用人单位通常通过规章制度等明确加班需要经过审批等程序，“隐形加班”的情形下，劳动者加班通常未经过审批流程；
三是某些情形下难以证明基于安排完成相关工作，比如单位通过语音等方式让劳动者完成相关工作，劳动者要举证是基于单位安排，而非主动，存在一定困难；
四是难以证明工作时间抑或延长工作时间加班。劳动者仅依据社交媒体记录，难以区分是工作时间还是延长工作时间，因此，其还需举证单位的工作时间安排。
在受访专家看来，数字时代的劳动问题具体怎样认定、怎么举证等需要在未来的案件办理中不断完善。
“可以由最高审判机关联合人社、财政等部门制定司法政策，尤其是通过发布典型案例、指导性案例等界定数字时代加班的认定要件。”中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长娄宇说。
逐步探索总结经验
谨慎入法完善制度
“且不说在当前实践中，拒绝加班已是难上加难，对自己职业发展和与领导的关系影响，对职业的责任感以及加班费的诱惑等都会成为劳动者无法拒绝加班的原因，更何况在线发来工作任务即使拒绝承担，其本身已经构成对劳动者休息和生活的干扰了。”沈建峰认为，为此，有必要引入离线权，规定用人单位特定时间段不可以联系劳动者。
沈建峰表示，离线权并不是简单的加班拒绝权。我国现行法律规定，用人单位经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，据此劳动者已有拒绝加班的权利。离线权是针对数字时代劳动者随时可及带来的问题，而提出的不被联系和打扰的权利。它是一种数字时代休息领域升级版的保护措施。按照离线权的逻辑，离线不只是拒绝加班，而是不被打扰；不是劳动者可以拒绝下班后在线安排的工作，而是用人单位的联系行为本身就是违反法律规定，它是一种在工厂围墙消失之后，用法律之手再度切割工作和生活的制度安排。
中国劳动关系学院副教授张丽云也提出，离线权的引入其实是将劳动者的劳动权和休息权放到了最重要的位置。8小时之外的工作时间可以拒接劳动安排的电话和拒绝线上安排，且不能因此追究劳动者责任。尽管我国的法律制度并未提及“离线权”，但是制度上对于加班的最长时间是有限定的，也是对劳动者基本休息权的保障。
娄宇的看法则有所不同：“加班是一个协议行为，需要劳资双方协商一致。保持时刻在线也不意味着必须接受来自用人单位的加班安排，没有必要将‘离线’权利化。可以通过司法实践和发布司法政策的方式，将社交媒体时代加班的认定条件进行合理的改造，适应当下的需求。”
值得注意的是，受访专家提出，单位可能的确存在24小时为消费者提供服务的需要或弹性工作制的情况，针对离线休息这一需要平衡用人单位需求与劳动者权益保护的复杂问题，是直接以立法的形式加以规定，还是先采用指导案例、规范性文件等模式先行探索，不断总结经验，待未来成熟时再转化为立法，今后还需作进一步探讨。从比较法上来看，法国、意大利、西班牙、德国、美国以及欧盟采用不同的规范方式，我国也需要探索适应中国国情的应对模式。
“离线权作为一种刚性的切割工作和休息的措施也不应当极端化。一方面，如同现代社会几乎所有劳动者工作期间都可能使用通信软件处理私事一样，下班后偶然的、应对紧急工作需要的联系并不应当被全然禁止。”沈建峰说，另一方面，离线权设置的绝对不被打扰的时间，不应是下班后的全部16小时，而可能是连续的11小时或者9小时。这两方面的调试是适用数字时代生活方式的需要，也是离线权制度设计的难点所在，在今后的制度设计中应重点考虑。